29 grudnia 2021

Outsourcing pracowników. Na co powinien zwrócić uwagę pracodawca

Udostępnij

W miarę rozwoju przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zwiększania zatrudnienia, pracodawcy stają przed różnymi możliwościami optymalizacji kosztów prowadzonej działalności. Jedną z takich możliwości jest wydzielenie procesów realizowanych wewnątrz organizacji na zewnątrz przedsiębiorstwa, czyli tzw. outsourcing. Stosowanie outsourcingu w zakresie kadr i płac, księgowości czy IT może przyczynić się nie tylko do ograniczania kosztów, ale także do poprawy jakości realizowanych procesów przez powierzenie ich podmiotom doświadczonym i wykwalifikowanym w danej dziedzinie. Niemniej, outsourcing wiąże się również z ryzykami prawnymi dla pracodawcy. Ryzyka te, przy zastosowaniu odpowiednich mechanizmów prawnych, mogą być jednak zminimalizowane.

W niniejszym artykule autor porusza problematykę outsourcingu pracowników z perspektywy prawa pracy. Wskazuje na cechy charakterystyczne outsourcingu w kontekście innych konstrukcji opierających się na korzystaniu przez przedsiębiorcę z pracy pracowników zewnętrznych. Określa również prawne konsekwencje stosowania outsourcingu na gruncie prawa pracy, w tym ryzyka prawne dla pracodawców. Wskazuje także, jakie praktyczne działania może podjąć pracodawca, żeby zminimalizować te ryzyka.

Czym jest outsourcing?

Aby poprawnie zidentyfikować ryzyka prawne związane z outsourcingiem, należy w pierwszej kolejności ustalić  znaczenie outsourcingu z prawnego punktu widzenia. Przepisy prawa, w tym prawa pracy, nie zawierają definicji legalnej outsourcingu. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, outsourcing można zdefiniować jako przedsięwzięcie polegające na wydzieleniu ze struktury organizacyjnej przedsiębiorstwa macierzystego realizowanych przez nie funkcji i przekazanie ich do realizacji innym podmiotom gospodarczym. Jest to jednak definicja outsourcingu w ujęciu ekonomicznym, szerszym od ujęcia prawnego. Z perspektywy prawa pracy taki outsourcing staje się prawnie relewantny dopiero w momencie, w którym wiąże się on z korzystaniem z pracowników podmiotu zewnętrznego, któremu przekazano do realizacji określone funkcje. Dopiero wtedy można mówić o tzw. outsourcingu pracowniczym. Zjawisko to wywołuje skutki m.in. na gruncie prawa pracy oraz ubezpieczeń społecznych, szerzej opisane w dalszej części artykułu.

Pojęcie outsourcingu pracowniczego jest czasami stosowane zamiennie z takimi pojęciami jak bodyleasing, leasing pracowników, czy praca tymczasowa. Rzeczywiście, pojęcia te są częściowo zbliżone – wszystkich bowiem używa się do opisania zjawiska sprowadzającego się do korzystania przez pracodawcę z pracowników lub współpracowników podmiotu zewnętrznego. W istocie pomiędzy tymi pojęciami istnieją jednak znaczące różnice.

Outsourcing a praca tymczasowa

Stosunkowo łatwe jest odróżnienie outsourcing’u od pracy tymczasowej. Ta ostatnia została bowiem wprost zdefiniowana w ustawie z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (dalej: „UPT”). Oznacza ona wykonywanie przez pracownika zatrudnionego przez agencję pracy tymczasowej na rzecz tzw. pracodawcy użytkownika, zadań:

1) o charakterze sezonowym, okresowym, doraźnym lub

2) których terminowe wykonanie przez pracowników zatrudnionych przez pracodawcę użytkownika nie byłoby możliwe, lub

3) których wykonanie należy do obowiązków nieobecnego pracownika zatrudnionego przez pracodawcę użytkownika.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądów, cechą odróżniającą outsourcing pracowniczy od pracy tymczasowej jest brak bezpośredniego i stałego podporządkowania (zarówno prawnego i faktycznego) wykonawców w stosunku do podmiotu korzystającego z ich pracy (insourcer’a). Podporządkowanie takie występuje natomiast w przypadku pracy tymczasowej, gdzie pracownicy tymczasowi świadczą pracę na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy użytkownika.

Outsourcing a bodyleasing lub leasing pracowniczy

Nieco bardziej problematyczne jest ustalenie granic pomiędzy outsourcingiem oraz bodyleasingiem/leasingiem pracowników. Problemy te wynikają z tego faktu, iż dwa ostatnie pojęcia – w przeciwieństwie do pracy tymczasowej – nie doczekały się ani definicji legalnej, ani nie były definiowane przez sądy. Bodyleasing to pojęcie rozpowszechnione przede wszystkim w branży IT, oznaczające krótkoterminowy „wynajem” specjalistów w danej dziedzinie do realizacji konkretnego projektu (np. wdrożenia systemu informatycznego u klienta przedsiębiorcy, który korzysta z „wynajmowanych” specjalistów). W przypadku outsourcingu świadczenie outsourcer’a (podmiotu, któremu zadania są przekazywane do wykonywania), polega na realizacji danego procesu na rzecz insourcer’a w sposób kompleksowy przy pomocy zatrudnionego przez siebie personelu. Bodyleasing zakłada natomiast, że zasadniczo realizacja funkcji lub procesów pozostaje w gestii pracodawcy, który jedynie tymczasowo (krótkoterminowo) korzysta z „siły roboczej” dostarczanej przez podmiot zewnętrzny w celu realizacji konkretnych zadań (często w charakterze wsparcia zatrudnianego przez siebie zespołu).

W tym zakresie do bodyleasingu podobne jest pojęcie leasingu pracowniczego, szerzej rozpowszechnione w sektorze produkcyjnym. Granice między tymi pojęciami są płynne, a w niektórych przypadkach zakres ich zastosowania może się częściowo pokrywać, co potwierdza fakt, iż nawet sądy stosują je niekiedy zamiennie. Z perspektywy pracodawców najistotniejszy jest jednak fakt, że orzecznictwo sądowe jednoznacznie uznaje dopuszczalność stosowania outsourcingu pracowniczego przez przedsiębiorców.

Umowy outsourcingu w praktyce

Zasadniczo, outsourcing może być realizowany zarówno na podstawie „typowych” umów scharakteryzowanych w Kodeksie cywilnym (tzw. umów nazwanych), np. umowy o świadczenie usług czy umowy o dzieło, jak i tzw. umów nienazwanych, zawieranych w ramach ogólnej zasady swobody kontraktowania. Decydująca będzie tutaj treść umowy, czyli w praktyce zawarcie w niej elementów charakterystycznych dla outsourcingu pracowniczego. Umowa outsourcingu pracowniczego powinna wyraźnie przewidywać, iż insourcer nie sprawuje kontroli nad osobami, które świadczą na jego rzecz usługi. Ten element pozwoli odróżnić outsourcing od pracy tymczasowej czy bodyleasing’u (leasingu pracowniczego). Rozróżnienie takie – zarówno na gruncie postanowień umowy, jak i faktycznego sposobu działania stron – jest konieczne, aby outsourcer i insourcer nie zostali uznani za funkcjonujących w reżimie UPT. Konsekwencją takiej kwalifikacji byłoby bowiem objęcie zarówno outsourcer’a, jak i insourcer’a restrykcyjnymi ograniczeniami przewidzianymi w tej ustawie (np. obowiązkiem prowadzenia ewidencji pracowników tymczasowych czy limitami czasowymi co do możliwości korzystania z pracy danego pracownika). Zamiast sprawowania kontroli nad pracownikami, nadzór insourcer’a powinien sprowadzać się do weryfikacji jakości świadczonych przez outsourcer’a usług. Przykładowo, sklep internetowy (insourcer), który outsource’uje obsługę procesu reklamacji produktów, zamiast weryfikować efektywność konkretnych pracowników, powinien ustalić ogólne wskaźniki, za pomocą których zmierzy jakość świadczonych przez outsourcer’a usług (np. czas reakcji na reklamację, liczbę zamkniętych procesów reklamacyjnych w danym okresie lub poziom satysfakcji klienta z obsługi reklamacyjnej) i przy ich pomocy dokonywać oceny działań outsourcer’a.

Prawidłowo skonstruowana umowa outsourcing’u powinna zatem określać przede wszystkim:

1) jakie procesy/funkcje ma realizować outsourcer na rzecz insourcera,

2) czy powierzone procesy / funkcje outsourcer realizuje za pomocą własnych pracowników, czy za pomocą pracowników insourcera,

3) przewidywać sposób weryfikacji jakości usług świadczonych przez outsourcera.

Outsourcing a przejście zakładu pracy

Trzeba też zauważyć, iż zdaniem Sądu Najwyższego, jeżeli konsekwencją umowy outsourcingu ma być przejście zakładu pracy na outsourcer’a, należy dochować formy pisemnej umowy. Przejście zakładu pracy jest jednym z najistotniejszych potencjalnych skutków prawnych zawarcia umowy outsourcingu pracowniczego. Mechanizm przejścia zakładu pracy ma swoje źródło w postanowieniach art. 231 Kodeksu pracy, zgodnie z którym w razie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę, taki pracodawca staje się z mocy prawa stroną w dotychczasowych stosunkach pracy. W przypadku przejścia (części) zakładu pracy z mocy samego prawa, tj. bez konieczności zawierania w tym zakresie dodatkowych porozumień z pracownikami, dochodzi do zmiany pracodawcy z insourcer’a na outsourcer’a z zachowaniem ciągłości zatrudnienia pracownika (np. w zakresie uprawnień wynikających ze stażu pracy, takich jak długość okresu wypowiedzenia).

Zgodnie z orzecznictwem sądowym omawiana konstrukcja znajduje zastosowanie nie tylko w przypadku przeniesienia z jednego przedsiębiorstwa na drugie materialnych składników biznesu, takich jak nieruchomości, maszyny, urządzenia czy flota pojazdów. Będzie miała ona zastosowanie również w sytuacji przejęcia zadań, których wykonywanie stanowi treść stosunku pracy pracowników podlegających przejściu. Przejmowanie zadań (funkcji) jest nieodłącznym elementem outsourcing’u. W efekcie konsekwencją zawarcia umowy outsourcingu pracowniczego może być przejście zakładu pracy lub jego części. Warto zaznaczyć, iż przejście pracowników w trybie art. 231 Kodeksu pracy następuje niezależnie od woli pracodawców – stron umowy outsourcingu. W rezultacie w przypadku zawarcia umowy outsourcing’u części działalności pracodawcy, pracownicy związani z wydzielaną częścią działalności insourcer’a mogą stać się z mocy prawa pracownikami outsourcer’a nawet wtedy, jeżeli strony nie będą miały intencji wywołania takiego skutku prawnego.

Z tego względu istotne jest uprzednie dokonanie przez strony transakcji oceny, czy w konkretnej sytuacji dojdzie do przejścia zakładu pracy lub jego części. Ocena taka może w praktyce nastręczać trudności. Przy jej dokonywaniu należy bowiem uwzględnić szereg złożonych okoliczności. Sądy stoją na stanowisku, iż konieczne jest wzięcie pod uwagę w szczególności:

  • czy doszło do przejęcia składników majątkowych (materialnych i niematerialnych) przedsiębiorstwa,
  • czy „nowy” pracodawca przejmuje klientów poprzedniego pracodawcy,
  • czy i w jakim stopniu pracownicy, którzy mają podlegać przejściu, są związani z przejmowanymi procesami, zadaniami lub funkcjami,
  • czy i w jakim stopniu działalność „nowego” i poprzedniego pracodawcy jest podobna,
  • który podmiot sprawuje faktyczne kierownictwo nad przejętymi pracownikami.

Trzeba jednocześnie podkreślić, że rodzaj i waga czynników kluczowych dla oceny czy doszło do przejścia zakładu pracy, są w dużym stopniu zależne od profilu działalności obu pracodawców oraz charakteru transakcji.

Przykładowo, inne czynniki będą brane pod uwagę w ocenie, czy wydzierżawienie linii produkcyjnej przedsiębiorstwa produkującego opakowania spowoduje przejęcie pracowników zatrudnionych przy produkcji, a inne dla ustalenia, czy doszło do przejścia części zakładu pracy w wyniku wydzielenia zadań realizowanych przez zespół obsługujący rozliczenia wynagrodzeń w dużej korporacji do nowoutworzonego centrum usług wspólnych.

Każdorazowo zatem w przypadku outsource’owania procesów na zewnątrz organizacji i związanego z tym potencjalnego transferu pracowników, zarówno outsourcer, jak i insourcer powinni dokonać kompleksowej analizy wszystkich okoliczności towarzyszących transakcji aby ustalić, czy konsekwencją transakcji będzie przejście zakładu pracy lub jego części.

Jeśli taka analiza doprowadzi do wniosku, że doszło do przejęcia pracowników w drodze przejścia zakładu pracy lub jego części, to jakie będą tego praktyczne skutki? Oprócz podstawowej, wspomnianej już wyżej konsekwencji w postaci zmiany pracodawcy przejmowanego pracownika z zachowaniem ciągłości zatrudnienia, należy wskazać przede wszystkim na obowiązki informacyjne obu pracodawców. Zgodnie z art. 231 Kodeksu pracy dotychczasowy i nowy pracodawca zobowiązani są do poinformowania pracowników lub działających u nich organizacji związkowych o przewidywanym terminie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę, jego przyczynach, prawnych, ekonomicznych oraz socjalnych skutkach dla pracowników, a także zamierzonych działaniach dotyczących warunków zatrudnienia pracowników, w szczególności warunków pracy, płacy i przekwalifikowania.

Przekazanie informacji powinno nastąpić co najmniej na 30 dni przed przewidywanym terminem przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę. W praktyce przejście zakładu pracy nastąpi w momencie, w którym nowy pracodawca – outsourcer – obejmie faktyczne władztwo nad przejętą częścią zakładu pracy. Ten moment może być w praktyce dość trudny do precyzyjnego wskazania. Jeżeli więc dynamika transakcji outsourcing’u uniemożliwia ustalenie konkretnej daty, w której outsourcer przejmie realizację powierzonych mu procesów, dobrą praktyką jest przekazanie pracownikom wymaganych prawem informacji z odpowiednim wyprzedzeniem.

Do innych istotnych konsekwencji prawnych przejścia zakładu pracy w kontekście outsourcing’u trzeba zaliczyć  również uprawnienie przejętych pracowników do rozwiązania stosunku pracy za 7-dniowym uprzedzeniem w terminie 2 miesięcy od przejścia zakładu pracy. Nie jest możliwe wyłączenie skorzystania przez pracownika z tego uprawnienia. Generuje ono zatem ryzyko odpływu kluczowych dla organizacji osób praktycznie z dnia na dzień, co znacząco utrudnia zarządzanie zmianą zwłaszcza przy złożonych procesach oustsourcing’owych. Szczególne znaczenie ma to w przypadkach, w których transakcja outsourcing’u przewiduje wydzielenie zadań i funkcji realizowanych przez wysoko wykwalifikowanych specjalistów, których pozyskanie oraz wyszkolenie jest czasochłonne i kosztowne. Pracodawca nie jest jednak całkowicie pozbawiony możliwości ochrony przed odpływem kluczowego personelu. Formą zabezpieczenia przed takimi sytuacjami jest zaproponowanie pracownikom premii retencyjnych, dodatkowego wynagrodzenia, którego przyznanie jest uzależnione od pozostania przez pracownika w zatrudnieniu przez określony czas po transakcji, np. wskazane wyżej 2 miesięcy od dnia przejścia zakładu pracy.

Kolejną praktyczną konsekwencją przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę jest zakaz traktowania tego zdarzenia (przejścia) jako przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie przez pracodawcę stosunku pracy. Sam outsourcing nie może więc posłużyć jako uzasadnienie dla restrukturyzacji zatrudnienia przez outsourcer’a. Takim uzasadnieniem mogą być jednak zmiany organizacyjne będące konsekwencją outsourcing’u. Przykładowo, przeniesienie obsługi procesów rozliczeń kosztów w grupie spółek do dedykowanego centrum usług wspólnych nie powinno stanowić podstawy do rozwiązania stosunków pracy z osobami zatrudnionymi w dziale odpowiedzialnym za te rozliczenia. Przeprowadzana przez outsourcer’a optymalizacja procesów i związana z tym likwidacja stanowisk pracy w ramach działu rozliczeń, może jednak takie działania uzasadniać.

Dla outsourcer’a przejmującego pracowników skutkiem przejścia zakładu pracy lub jego części jest również konieczność dokonania szeregu czynności o charakterze organizacyjnym, takich jak zgłoszenie przejęcia pracowników do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, włączenie ich do PPK czy odebranie akt osobowych od insourcer’a. W zależności od okoliczności, niezbędne może być także przekazanie outsourcer’owi środków z zakładowego funduszu świadczeń socjalnych insourcer’a.

Porozumienie trójstronne jako sposób outsource’owania pracowników

Nie w każdym jednak przypadku outsourcer i insourcer staną przed koniecznością spełnienia wymogów związanych z przejściem zakładu pracy. Będzie tak w sytuacjach, w których transakcja outsourcingu nie wywoła skutku w postaci przejścia zakładu pracy. Aby w takich przypadkach umożliwić skuteczny transfer pracownika i w konsekwencji zapewnić outsourcer’owi zasoby kadrowe niezbędne do realizacji przejętych procesów, strony mogą się posłużyć konstrukcją porozumienia trójstronnego (pomiędzy outsourcer’em, insourcer’em i pracownikiem). Zawarcie takiego porozumienia nie jest co prawda regulowane wprost przez przepisy prawa pracy, tym niemniej należy je uznać za dopuszczalne, jeżeli nie jest ono niekorzystna dla pracownika.

Z prawnego punktu widzenia zawarcie porozumienia trójstronnego oznacza rozwiązanie stosunku pracy z insourcer’em za porozumieniem stron oraz zawarcie nowego stosunku pracy z outsourcer’em na dotychczasowych warunkach (chyba, że co innego wynika z treści samego porozumienia). Aby uniknąć zarzutu o pogorszenie sytuacji prawnej pracownika i w konsekwencji narażenia się na nieważność porozumienia, dotychczasowy i nowy pracodawca powinni ustalić w nim zachowanie przez pracownika uprawnień wynikających ze stażu pracy u dotychczasowego pracodawcy, takich jak okres wypowiedzenia czy liczba dni urlopu przysługującego pracownikowi. Jeżeli porozumienie ma spowodować także przeniesienie na outsourcer’a praw i obowiązków wynikających z dodatkowych umów zawartych z pracownikiem, takich jak umowa o zakazie konkurencji, należy ten skutek wyraźnie przewidzieć w jego treści.

Podsumowanie

Podsumowując, outsourcing pracowników jest dopuszczalny prawnie. Może on jednak nastręczać trudności dla pracodawców przede wszystkim na etapie ustalania, czy dokonanie określonej czynności prawnej (zawarcie umowy lub przeprowadzenie transakcji) w ogóle będzie miało charakter outsourcing’u pracowniczego, czy też będzie stanowiło bodyleasing lub powierzenie pracy tymczasowej. W tym zakresie kluczowe jest właściwe sformułowanie postanowień umowy. Jeżeli w danym przypadku taka czynność stanowi outsourcing, outsourcer i insourcer powinni przeanalizować możliwość wystąpienia skutku w postaci przejścia zakładu pracy lub jego części. W sytuacji, w której dojdą do wniosku, że taki skutek wystąpi, konieczne będzie podjęcie działań w celu spełnienia wymogów wynikających z przepisów dotyczących przejścia zakładu pracy. Jeżeli natomiast do przejścia zakładu pracy lub jego części nie dojdzie, a zamiarem stron będzie transfer pracowników na outsourcer’a, strony powinny zawrzeć odpowiednie porozumienia trójstronne, na podstawie których dojdzie do „przekazania” pracownika pomiędzy pracodawcami.

Jakub Kowal

radca prawny, Senior Associate w Kancelarii Maruta Wachta

Artykuł pochodzi z Biuletynu Euro Info 11/2021

Przeczytaj więcej takich artykułów w strefie Wiedzy PARP

Zobacz więcej podobnych artykułów