Pomiń nawigację

18 lipca 2022

Waloryzacja w zamówieniach publicznych

Udostępnij

W systemie zamówień publicznych jest dopuszczalne, a w niektórych warunkach wręcz obligatoryjne, zawarcie w umowie klauzuli waloryzacyjnej. Dotyczy to zwłaszcza umów wieloletnich, gdy przewiduje się znaczną zmienność składników cenotwórczych. Kwestie związane z klauzulami waloryzacyjnymi zostały uregulowane w art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych[1]. Przepis ten wskazuje wprost, że umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, musi zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Klauzula taka daje możliwość późniejszej modyfikacji postanowień umownych dotyczących kwestii wynagrodzenia wykonawcy. Wskazane w artykule regulacje mają na celu dostosowanie stosunku prawnego do nowych realiów rynkowych w przypadku zaistnienia zdarzenia powodującego zachwianie równowagi stron.

Umowne zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia

W ślad za zasadą pacta sunt servanda zasadniczo strony nie mogą zmieniać postanowień umowy, w szczególności w kwestiach dotyczących jej istotnych postanowień w zakresie ekwiwalentu świadczeń stron. Istotna zmiana umowy o zamówienie publiczne pociąga za sobą konieczność przeprowadzenia nowego postępowania. Wyjątki od tej reguły zostały wskazane w art. 455 ustawy Pzp. Zmiana umowy jest możliwa niezależnie od jej wartości, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny. Klauzule takie, nazywane też klauzulami przeglądowymi, to postanowienia umowne, dające możliwość uelastyczniania treści stosunku prawnego w związku ze zmieniającymi się w trakcie trwania umowy warunkami. Wcześniej możliwość zawarcia tego typu klauzul w umowie w sprawie zamówienia publicznego wynikała wprost z art. 144 ust. 1 pkt 1 wcześniejszej ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest to szczególny rodzaj możliwości zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania.

Klauzule przeglądowe dają zamawiającemu pewną swobodę decyzji, jednakże jest ona ograniczana wymogiem spełnienia określonych przesłanek. Aby zastosować w sposób zgodny z przepisami klauzulę zmiany umowy, zamawiający musi określić rodzaj i zakres zmian oraz warunki ich wprowadzenia. Klauzula ta nie może jednak modyfikować ogólnego charakteru umowy i musi spełniać łącznie następujące warunki, tzn.:

  • określać rodzaj i zakres zmian,
  • określać warunki wprowadzenia zmian,
  • nie przewidywać takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.

Na gruncie wcześniejszej ustawy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) wskazał, iż warunkiem dokonania zmiany umowy „jest określenie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokładnych i precyzyjnych postanowień umownych. Działania te zasadniczo już na etapie, w którym potencjalni oferenci decydują o udziale w postępowaniu, a także w toku realizacji zamówienia, ograniczą i zminimalizują wątpliwości co do zakresu ewentualnych zmian umowy, przesłanek ich wprowadzenia, a także warunków, na jakich zostaną one zrealizowane”.

Jako dodatkową podstawę prawną do zmiany cen umowy można wskazać art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wskazuje on na możliwość zmiany ze względu na okoliczności niemożliwe do przewidzenia. Zgodnie z komentarzem wydanym przez UPZ do art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp[2] co do zasady za okoliczności niemożliwe do przewidzenia i niezależne od stron umowy należy uznać m.in. zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, jak na przykład: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów.

Klauzula waloryzacyjna jako obligatoryjny element umowy – opinia UZP pt. „Klauzula waloryzacyjna w ustawie Pzp”

Klauzule waloryzacyjne powinny być konstruowane zgodnie z zasadami i przepisami prawa. Zamawiający nie może konstruować postanowień umownych w sposób niezgodny z przepisami Prawa zamówień publicznych. Zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia zostały ujęte w art. 439 ust. 2-4 Prawa zamówień publicznych. Ustalanie stosunku umownego z wykonawcą w oparciu o ww. regulacje zapewnia przejrzystość postępowania w zakresie ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy. W uzasadnieniu do projektu nowego Prawa zamówień publicznych ustawodawca wskazał, że zamawiający mogą swobodnie kształtować klauzule waloryzacyjne, jednakże muszą mieć na względzie ustawowe zasady określające relacje między stronami.

Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych klauzula waloryzacyjna urealnia wynagrodzenie wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów w związanych z realizacją kontraktu, dzięki czemu minimalizuje negatywne skutki pewnych zdarzeń[3].

W art. 439 pkt 2 ustawy Pzp zostały wskazane zasady konstruowania klauzul waloryzacyjnych. W przypadku, gdy zamawiający nie uwzględnił w klauzuli waloryzacyjnej jednego z jej obligatoryjnych elementów, to zachowanie takie       zmierza do obejścia przepisów dotyczących obowiązków zamawiającego. Zawarcie przez zamawiającego w umowie o zamówienie publiczne, której okres obowiązywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, postanowienia wyłączającego możliwość waloryzacji wynagrodzenia, powoduje jej sprzeczność z naturą stosunku. Zamawiający bowiem nie może bez żadnej podstawy prawnej, jednostronnie i w sposób dowolny wymuszać wykonywania przez wykonawcę zamówienia z każdorazowym ryzykiem straty finansowej. Warto wskazać, iż zabieg polegający na wyłączeniu możliwości waloryzacji wynagrodzenia może być także uznany za zniekształcający stosunek zobowiązujący, uznając w sposób niedopuszczalny cenę sprzedaży za cenę maksymalną w rozumieniu Kodeksu cywilnego, co powoduje jego niezgodność z zasadami swobody umów. Jednakże warto wskazać, iż brak wpisania przez zamawiającego warunków zmiany wynagrodzenia na podstawie art. 439 ust. 2 ustawy Pzp, nie stanowi przesłanki do unieważnienia umowy. Zgodnie z art. 513 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na zaniechanie czynności, do której zamawiający był zobowiązany, zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie.

Obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej

Zamawiający, przewidując zawarcie postanowień dotyczących wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia na podstawie art. 439 ustawy Pzp, powinien określić:

  • poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony do żądania zmiany wynagrodzenia;
  • początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
  • sposób ustalenia takiej zmiany przez odesłanie do wskaźnika zmiany ceny lub wskazanie innej podstawy, która uprawniałyby strony do żądania zmiany wynagrodzenia;
  • sposób wpływu zmiany na koszt wykonania zamówienia i okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia;
  • maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Wobec tego zamawiający musi określić zasady, przy których będzie możliwa zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w sytuacji zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia m.in. dotyczących zmian cen materiałów budowlanych, instalacyjnych, czy elektrycznych (np. zmian cen stali, cen asfaltów, cen paliwa, cen miedzi). W praktyce zamawiających często spotyka się sytuacje, w której odnoszą się oni w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) do publikacji prezentujących notowania cen materiałów i robót budowlanych, jak chociażby ORGBUD-SERWIS, BISTYP, INTERCENBUD, SEKOCENBUD. W umowach obejmujących inwestycje drogowe i kolejowe od początku 2019 r. można stosować klauzulę waloryzacyjną opublikowaną przez FIDIC tzn. „Subklauzula 13.8 Korekty wynikające ze zmian kosztu”. Kalkulator owej klauzuli znajduje się na stronie internetowej[4]. Kalkulator automatycznie pobiera niezbędne do obliczeń wagi (liczby od „a” do „h”) oraz wskaźniki („CPI”, „P”, „R”, „C”, „A”, „S” i „K”) i określa wysokość waloryzacji.

Zamawiający konstruując klauzule waloryzacyjne powinien przede wszystkim ocenić czynniki mające wpływ na wzrost lub obniżenie wynagrodzenia wykonawcy. W zależności od tego, jakie kluczowe elementy składają się na wykonanie zamówienia, wzrost ich cen będzie powodował wzrost kosztów po stronie wykonawcy. Analogicznie – spadek cen spowoduje obniżenie kosztów wykonawcy. Początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia stanowi moment, od którego można oceniać zaistnienie i wielkość zmiany uprawniającej do modyfikacji wynagrodzenia. Zamawiający powinien określić taki termin np. dzień zawarcia umowy. W przypadku, gdy umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia pierwotnej wysokości wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy.

Umowa powinna określać maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Podkreślić należy, że przepis art. 439 ustawy Pzp ma charakter ogólny. Stanowi on, że „określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia” bez wskazania, czy chodzi o wartość, o którą wynagrodzenie zostanie zwiększone, czy o wartość, o którą wynagrodzenie zostanie zmniejszone. Wobec tego wnioskować należy, że celem przepisu jest określenie limitów „maksymalnych” zmian wynagrodzenia w obie strony, celem ustalenia ekwiwalentności świadczeń stron[5].

Klauzula waloryzacyjna powinna zawierać kwestie dotyczące okoliczności, w jakich może dojść do waloryzacji wynagrodzenia, sposób zmiany wynagrodzenia i metodę przeliczenia i liczbę okresów waloryzacyjnych[6]. Do tego dochodzą także postanowienia dotyczące początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia i maksymalna wartość wynagrodzenia, jaką zamawiający dopuszcza w efekcie zastosowania klauzul waloryzacyjnych. Zamawiający powinien uwzględnić specyfikę danego zamówienia. W tym celu zamawiający musi ustalić m.in. jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom.

Zakreślony w klauzuli waloryzacyjnej poziom jej zastosowania, nie może być określany przez zamawiającego według subiektywnych przekonań. Zamawiający ustalając granice waloryzacji musi dokonać analizy danych archiwalnych wybranego czynnika i dzięki temu wysnuć tezy prognozowanej zmiany ich wysokości w kolejnych miesiącach, kwartałach lub latach. Wobec tego ustalenie przez zamawiającego wysokiego progu działania klauzuli waloryzacyjnej może zostać uznane za próbę omijania prawa, a sama klauzula będzie cechowała się pozornością. Jednak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) wskazano, iż klauzula waloryzacyjna, w której zastosowano ograniczenie do +/- 5% wartości netto robót, nie cechuje się pozornością[7]. W przedmiotowym orzeczeniu KIO uznała, iż zamawiający przewidział maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza na wypadek waloryzacji, a regulacja prawna pozostawia do decyzji zamawiającego określenie progu stosowania klauzuli. Dlatego kwestie pozorności klauzuli waloryzacyjnej powinno się badać biorąc pod uwagę cały stan faktyczny sprawy.

Na koniec warto wskazać, iż zamawiający opracowując klauzulę nie może uzależniać wypłaty zmienionego wynagrodzenia wykonawcy od swojej aktualnej sytuacji finansowej.

W jaki sposób stosować klauzule waloryzacyjne?

Ustawa Pzp nie reguluje kwestii związanych z prawidłowym stosowaniem klauzul waloryzacyjnych. Klauzula waloryzacyjna końcowo przekłada się na kondycję finansową wykonawców, gdyż powoduje ona urealnienie wynagrodzenia wykonawcy. Jak wspomniano, oznacza to zmianę wynagrodzenia nie tylko w przypadku wzrostu kosztów, ale także w razie ich spadku. Zgodnie bowiem z art. 439 ust. 4 ustawy Pzp przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się odpowiednio wzrost cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Sposób stosowania klauzuli będzie uzależniony też od wskaźników, jakie zostały wykorzystane w jej postanowieniach oraz od samej konstrukcji klauzuli. Zgodnie z opinią UZP klauzule waloryzacyjne można stosować automatycznie, gdy zamawiający określił precyzyjnie wszystkie przesłanki jej zastosowania (w takim przypadku nie będzie wymagane żadne dodatkowe działanie strony umowy ani zmiana umowy) lub na wniosek drugiej strony umowy. Procedura ta zależy więc od decyzji zamawiającego. W przypadku zastosowania wariantu z dodatkowym wymogiem żądania strony, wykonawca występuje z roszczeniem zmiany wynagrodzenia po zaistnieniu określonych w umowie okoliczności. W przypadku, gdy klauzula waloryzacyjna nie będzie zawierać elementów pozwalających na automatyczne określenie wysokości wynagrodzenia, strony będą musiały zmienić umowę poprzez zawarcie aneksu.

Inną kwestią jest sposób stosowania klauzuli ze względu na określone w niej wskaźniki – m.in. wskaźnik zmiany ceny materiałów lub kosztów – w szczególności te ogłaszane w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (GUS). W tym przypadku zmiana wynagrodzenia następuje nie więcej niż o ogłaszany w komunikacie GUS wskaźnik zmiany ceny materiałów lub kosztów. Sposób waloryzacji cen opierający się na zmianie średniorocznego wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszanego przez GUS jest powszechnie stosowany przez strony różnych umów. Zamawiający powinien szczegółowo skonstruować klauzulę waloryzacyjną, aby w toku realizacji umowy strony niejako automatycznie, według opisanej krok po kroku procedury, mogły dokonać procesu zmian[8].

Wykonawca, który chce skorzystać z klauzuli waloryzacyjnej, musi wykazać zasadność jej stosowania. Przedłożenie przez wykonawcę oświadczenia o wysokości dodatkowych kosztów nie jest wystarczające do dokonania zmian umowy przez zamawiającego. Należy wskazać, iż na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania zmiany kosztów wykonania zamówienia, ponieważ zamawiający ma prawo weryfikacji owych żądań[9]. Wobec tego, jeżeli wykonawca nie udowodni, że określone zdarzenie miało skutek w odniesieniu do wykonywanego przez niego zamówienia, nie będzie możliwości skorzystania z klauzuli waloryzacyjnej. Ma to zastosowanie także do zamawiającego.

Wpływ klauzul na wynagrodzenie podwykonawcy

Zgodnie z art. 439 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zwaloryzowane w oparciu o postanowienia art. 439 ust. 1–3 ustawy Pzp, musi dokonać zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę o podwykonawstwo. Warunkiem jest jedynie, aby przedmiotem tej umowy były roboty budowlane lub usługi, a okres jej obowiązywania przekraczał 12 miesięcy. Zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. a ustawy Pzp umowa o zamówienie publiczne zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy musi zawierać postanowienia określające wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 ustawy Pzp. W związku z tym ustawodawca przewidział obowiązek nałożenia sankcji umownych na wykonawcę, który nie dokona stosownej waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy w stopniu, w jakim w stosunku do niego klauzula waloryzacyjna miała skutek. Dodatkowo warto wskazać, iż wykonawca nie może kształtować postanowień związanych z klauzulami waloryzacyjnymi w umowach z podwykonawcami w sposób mniej korzystny niż zostały one przewidziane w umowie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Na przeszkodzie takim czynnościom stoi  art. 463 ustawy Pzp, regulujący zakaz wprowadzania do umów o podwykonawstwo postanowień mniej korzystnych wobec podwykonawców niż w stosunku do wykonawcy w umowie o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie kar umownych oraz warunków wypłaty wynagrodzenia.

Klauzula waloryzacyjna w umowach zawieranych na okres krótszy niż 12 miesięcy

Artykuł 440 ustawy Pzp wskazuje pośrednio, iż zamawiający nie ma obowiązku stosowania postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zawierania umów na okres krótszy niż 12 miesięcy. Jednakże w pewnych sytuacjach sięgnięcie po takie rozwiązanie jest korzystne i pozwala zachować równowagę ekonomiczną stosunku prawnego. Przy umowach na okres krótszy niż 12 miesięcy ustawodawca nie nakłada na zamawiającego obowiązku włączenia do umowy klauzuli waloryzacyjnej, o której mowa w art. 439 ustawy Pzp. Wprowadzenie możliwości zastosowania takiego mechanizmu jest elementem dobrowolnym, łagodzącym skutki ewentualnego wzrostu cen przekładającego się na ekonomiczną opłacalność realizacji zobowiązania przez wykonawcę.  W przypadku gdy zamawiający przewiduje zawarcie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w umowach na okres krótszy niż 12 miesięcy, zobowiązany jest do określenia zasad stosowania klauzuli waloryzacyjnej w oparciu o art. 439 ust. 2-4 PZP. W przypadku braku klauzul waloryzacyjnych strony mogą ubiegać się o zmianę wynagrodzenia na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP, który daje możliwość zmiany umowy bez wcześniejszego jej przewidzenia, w przypadku wyjątkowych zjawisk gospodarczych, w które to wchodzić może m.in. wzrost cen.

Marta Zdunek

koordynatorka i redaktorka eksperckiego portalu o zamówieniach publicznych Profesjonalne Przetargi, prowadzonego przez JKM i Partnerzy spółka partnerstwa radców prawnych Król-Mura Skrypko Stajer Mura


[1] Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 j.t. ze zm., dalej: ustawa Pzp

[2] Link do komentarza 

[3] Link do strony 

[4] Link do strony

[5] Wyrok KIO z 29.09.2021 r., KIO 2365/21, LEX nr 3324871

[6] Wyrok KIO z 27 września 2021 r. Sygn. akt: KIO 2558/21

[7] Wyrok KIO z 11 lutego 2022 r. Sygn. akt KIO 230/22

[8] Wyrok KIO z 21.05.2015 r., KIO 941/15, LEX nr 1798004

[9] Wyrok KIO z 16.03.2015 r., KIO 413/15, LEX nr 1676163

Zobacz więcej podobnych artykułów